L’État de droit est un concept juridique mais aussi philosophique et politique. Il implique la primauté du droit sur le pouvoir politique dans un État et que tous, gouvernants et gouvernés, doivent obéir à la loi.
Ange-Vianney HESSOU
La notion est proche mais différente de celle de Rechtsstaat en allemand, et de celle de Rule of Law, en anglais qui elles-mêmes sont très différentes. L'État de droit peut être défini de façon très générale comme chez les juristes français du début du XXe siècle où il est soumission de l'État au droit ou bien selon des modalités plus techniques comme celles définies par l'autrichien Hans Kelsen qui le définit avant tout par le respect de la hiérarchie des normes juridiques. Différemment l'État de droit dans une vision proche du Rule of Law, est une théorie qui affirme que l'État doit se soumettre au droits fondamentaux de l'homme : les juristes et théoriciens français font jouer à la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen d'août 1789 un rôle essentiel dans le contenu de l'État de droit. On peut distinguer conceptuellement l'État de police où le pouvoir d'État produit la loi et la met en œuvre, l'État légal où l'État et l'administration sont soumis à la loi votée par le Parlement et l'État de droit où les lois sont soumises à des exigences supérieures qui sont mises en œuvre par une cour constitutionnelle. Mais cette distinction ne doit pas faire oublier qu'État de droit peut être utilisé pour qualifier l'État légal. Historiquement la IIIe République en France était un État légal alors que la Ve République est un État de droit en raison ducontrôle de constitutionnalité qu'elle a introduit. Et l'État de droit peut être décrit ou prescrit sans que la formule soit utilisée.
On doit constater les écarts entre les conceptions de l'État de droit selon les époques et les pays et même si Rule of Law etRechtsstaat se traduisent par État de droit on peut souligner les différences entre les trois notions. La Freie Universität de Berlin a engagé une analyse comparée des différents formes de l'État de droit, pays par pays. Mais une chose est commune aux différentes formes : l'État est soumis au droit et le droit n'est pas l'effet de la décision du souverain mais s'impose à tous même à lui. C'est en se sens que la philosophe Blandine Kriegel construit une opposition entre l'État de droit et la domination par unepuissance. Elle conçoit l'État de droit comme ayant son origine dans les monarchies d'Europe occidentales qui auraient proposé un autre modèle de l'État que celui issu du Saint Empire romain germanique et de la seigneurie. Dans le même sens le politisteDominique Colas avance qu'il ne peut y avoir d'État de droit s'il n'existe pas une société civile au sens de société de citoyens. Pour lui "limiter l'État n'a de sens que si les bornes qui lui sont imposées sont celles des droits de l'homme et du citoyen. Ici l'État de droit n'est pas défini pas une forme d'État mais par un contenu du droit.
La notion a connu une forte popularisation à la fin des années 1970 accentuée par la critique du totalitarisme et la fin du communisme européen. Elle a été promue par des organisations internationales qui veulent défendre l'État de droit par exemple le Conseil de l'Europe au sein duquel il existe une direction générale "Droits de l'homme et État de droit. En son sein il existe unecommission dite Commission de Venise qui rassemble 61 membres et qui est un organe consultatif sur les questions de droit : elle a émis en mars 2016 un document intitulé : " Liste des critères de l'État de droit" L'Union européenne est, pour sa part, engagée dans une volonté de promouvoir l'État de droit puisque les signataires du Traité de Lisbonne déclarent, en 2007, dans son préambule : "leur attachement aux principes de la liberté, de la démocratie et du respect des droits de l’homme et des libertésfondamentales et de l’État de droit". C'est dans cette ligne que l'Union Européenne en 2017 se préoccupe des réformes de la justice en cours en Pologne qui pourraient menacer l'Etat de droit.
L'idée d'un État de droit mondial pourrait se dégager des idées et des pratiques de telles organismes : on trouve ainsi une volonté de l'ONU de travailler pour l'État de droit qui implique une vingtaine de ses organismes. Un organisme, le World Justice Project établit chaque année une classification des États par réalisation de l'État de droit ou plus précisément du Rule of Law défini par divers critères comme l'absence de corruption, le respect des droits fondamentaux, la force de la justice civile.
Remarquons qu'il faut distinguer état de droit et État de droit et tenir compte de la majuscule qui indique que l'État est considéré comme une institution et non comme une situation, comme le précise l'Académie française. Et donc on doit faire attention à l'orthographe d'état d'urgence et d'état d'exception ou encore état de siège par rapport à État de droit, d'autant que ces notions sont reliées.
La notion d'État de droit avant l'apparition de la formule
L'idée d'État de droit est bien antérieure à la formule elle-même mais souvent avec le sens d'État qui respecte la loi.
Il est possible de considérer qu'une formulation du concept d'État de droit se trouve chez Aristote. Pour ce dernier un État constitutionnel (ou politeia) a pour condition que la loi prime sur la volonté individuelle d'un souverain et que les agents de l'État, ou magistrats, se plient aux lois. Dans la Politique on lit : « le gouvernement de la loi est plus souhaitable que celui des citoyens et selon le même argument s'il est meilleur que certains gouvernent, il faut les établir comme gardiens et serviteurs des lois. » La condition fondamentale de l'État de droit est donc la reconnaissance de la suprématie de la loi sur la volonté de celui qui détient le pouvoir. Une idée qu'on trouve chez John Locke pour qui dans la "société" (ou État) l'homme ne doit pas être soumis « à la volonté d'aucun maître » mais au « pouvoir législatif établi par le consentement de la communauté » . Des théorisations qui vont servir a la formulation de l'État de droit se trouvent aussi chezMontesquieu ou chez Emmanuel Kant, tandis que les déclarations des droits de l'homme au XVIIIe siècle en sont des étapes majeures.
L'État de droit ou Rechtsstaat dans laperspective de Hans Kelsen
L'État de droit en tant que Rechtsstaat, quant à lui, est une formuleempruntée à la jurisprudence allemande, qui affirme, comme chez Léon Duguit, la primauté du droit dans l'État. Le terme apparait au plus tard en 1833 dans le titre d'un ouvrage de Robert von Mohl.
L'État de droit est l'opposé de la notion d'État fondée sur l'utilisation arbitraire du pouvoir. Si la théorie du Rule of Law se rattache à l'idée de droit naturel qui est placé au-dessus du droit positif, la notion de Rechtsstaat repose plutôt depuis le début duXXe siècle sur le positivisme juridique. Cette doctrine est liée au respect de la hiérarchie des normes, de la séparation des pouvoirset des droits fondamentaux. Le juriste autrichien Hans Kelsen a redéfini la notion d'État de droit de Rechtsstaat, utilisée bien avant lui, au début du XXe siècle, comme un « État dans lequel les normes juridiques sont hiérarchisées de telle sorte que sa puissance s'en trouve limitée ». Dans ce modèle, chaque norme tire sa validité de sa conformité aux normes supérieures.
À l'époque moderne se sont opposés à la validité même d'État de droit, en mentionnant Hans Kelsen, des auteurs d'extrême gauche (Evgueni Pachoukanis) ou d'extrême-droite (Carl Schmitt). Pour le premier, membre du parti communiste qui écrivait en URSS, dans les années 1920 et 1930, l'État de droit a été démasqué par l'accentuation de la lutte des classes qui montre qu'il est « la violence organisée d'une classe de la société sur les autres. Pour Carl Schmitt, dans un article de 1933 alors qu'il vient de se rapprocher du mouvement national-socialiste, la théorie de l'État de droit veut traiter comme « norme » la loi qui est fondée sur la « décision » : l'État de droit est donc une notion mal fondée et l'État de droit est d'abord soucieux de la sécurité juridique et Schmitt prône un droit qui repose sur le « principe du Führer ».
À l'époque moderne se sont opposés à la validité même d'État de droit, en mentionnant Hans Kelsen, des auteurs d'extrême gauche (Evgueni Pachoukanis) ou d'extrême-droite (Carl Schmitt). Pour le premier, membre du parti communiste qui écrivait en URSS, dans les années 1920 et 1930, l'État de droit a été démasqué par l'accentuation de la lutte des classes qui montre qu'il est « la violence organisée d'une classe de la société sur les autres. »Pour Carl Schmitt, dans un article de 1933 alors qu'il vient de se rapprocher du mouvement national-socialiste, la théorie de l'État de droit veut traiter comme « norme » la loi qui est fondée sur la « décision » : l'État de droit est donc une notion mal fondée et l'État de droit est d'abord soucieux de la sécurité juridique et Schmitt prône un droit qui repose sur le « principe du Führer ».
L'égalité des sujets devant le droit - ou l'isonomie, l'égalité devant la loi - constitue la deuxième condition de l'État de droit. Celui-ci implique en effet que tout individu, toute organisation, puissent contester l'application d'une norme juridique, dès lors que celle-ci n'est pas conforme à une norme supérieure. Les individus et les organisations reçoivent en conséquence la qualité de personne juridique : on parle de personne physique dans le premier cas, de personne morale, dans le second.
L'État est lui-même considéré comme une personne morale : ses décisions sont ainsi soumises au respect du principe de légalité, à l'instar des autres personnes juridiques. Ce principe permet d'encadrer l'action de la puissance publique en la soumettant au principe de légalité, qui suppose au premier chef, le respect des principes constitutionnels. Dans ce cadre, les contraintes qui pèsent sur l'État sont fortes : les règlements qu'il édicte et les décisions qu'il prend doivent respecter l'ensemble des normes juridiques supérieures en vigueur (lois, conventions internationales et règles constitutionnelles), sans pouvoir bénéficier d'un quelconque privilège de juridiction, ni d'un régime dérogatoire au droit commun. Les personnes physiques et morales de droit privé peuvent ainsi contester les décisions de la puissance publique en lui opposant les normes qu'elle a elle-même édictées. Dans ce cadre, le rôle des juridictions est primordial et leur indépendance est une nécessité incontournable. En France le respect du droit par l'État est assuré par un secteur de la justice qui n'existe pas sur un mode spécifique dans d'autres pays : la justice administrative dont l'organe suprême est le Conseil d'Etat.
Conditions de l'État de droit
L'État de droit suppose le respect de la hiérarchie des normes, l'égalité devant le droit et l'indépendance de la justice. Mais on peut entendre "État de droit" bien plus largement qu'un État qui respecterait la hiérarchie des normes en intégrant dans sa définition même plus qu'un mécanisme formel mais un contenu dont le cœur serait en France la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. En France le "bloc de constitutionnalité", selon la formule forgée par Claude Emeri, qui domine l'appareil du droit comprend notamment la Déclaration des droits de l'homme de 1789, le préambule de la Constitution de 1946 et la Constitution de 1958, mais aussi les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République et d'autres normes du même statut. Dans ce cas on ne pourrait parler d'État de droit dans un régime tyrannique ou despotique même qui respecterait la hiérarchie des normes.
On est aussi conduit à distinguer l'État légal de l'État de droit : dans le premier le législateur ne connaît pas d'autorité qui lui soit supérieure, autrement dit le Parlement peut voter la loi sans entraves alors que dans l'État de droit la loi, votée par le législateur, peut être déclarée inconstitutionnelle par une cour qui s'appuie sur un certain nombre de principes. Dans cette conception il est rationnel d'autoriser les citoyens à mettre en cause la constitutionnalité d'une loi, notamment parce des lois nombreuses n'ont pas été évaluées par une cour constitutionnelle, en gros toutes les lois votées en France avant 1958 et toutes les lois qui n'ont pas été soumises au conseil depuis. La réforme de la Constitution de 1958 du 23 juillet 2008 permet sous certaines conditions lors de procès d'invoquer l'inconstitutionnalité d'une loi, on parle de question prioritaire de constitutionnalité. Le président du Conseil Constitutionnel, Jean-Louis Debré, en 2013, a estimé qu'elle avait permis « une vague de progrès de l'Etat de droit sans précédent. »
État de droit, séparation des pouvoirs et démocratie
L'État de droit est celui dans lequel les mandataires politiques — en démocratie : les représentants élus — sont tenus par le droit qui a été édicté. La théorie de la séparation des pouvoirs de Montesquieu, sur laquelle se fondent la majorité des États occidentaux modernes, affirme la distinction des trois pouvoirs (exécutif, législatif et judiciaire) et leur limitation mutuelle. Par exemple, dans une démocratie parlementaire, le législatif (le Parlement) vote la loi et limite le pouvoir de l'exécutif (le gouvernement) : celui-ci n'est donc pas libre d'agir à sa guise et doit constamment s'assurer de l'appui du Parlement, lequel est l'expression de la volonté de la nation. De la même façon, le judiciaire permet de faire contrepoids à certaines décisions gouvernementales (par exemple, au Canada, avec le pouvoir que la Charte canadienne des droits et libertés confère aux magistrats ou en France avec le Conseil Constitutionnel ). Mais surtout la loi, votée par le Parlement, peut être invalidée par une cour suprême spécialisée. L'État de droit s'oppose donc aux monarchies absolues de droit divin et aux dictatures, dans lesquelles l'autorité agit souvent au mépris des droits fondamentaux.
L'État de droit n'exige pas que tout le droit soit écrit. La Constitution de la Grande-Bretagne, par exemple, est fondée uniquement sur la coutume : elle ne possède pas de dispositionécrite. Dans un tel système de droit, les mandataires politiques doivent respecter le droit coutumier avec la même considération des droits fondamentaux que dans un système de droit écrit.
On doit souligner que le degré de respect de l'État de droit n'est pas nécessairement lié au degré de démocratie d'un régime et qu'il existe une série de paradoxes et de tensions au sein des États démocratiques. Une auteure comme Blandine Kriegel insiste sur l'importance de la juridification de la société sous l'Ancien régime ce qui permet d'y voir la naissance de l'État de droit. On peut rappler que ans De l'esprit des lois, Montesquieu différencie justement la monarchie du despotisme par le fait que lesmonarques respectent un droit préexistant, une forme de constitution coutumière qui encadre leur liberté d'action. En ce sens, la monarchie est davantage un État de droit que le despotisme. par ailleurs on peut noter que la France a renforcé son État de droit en promulgant le Code civil[1]
Mais l'importance du droit dans une société permet-elle de parler d'État de droit si la société civile, comme société de citoyens, est absente. On pourrait dire que la Chine contemporaine améliore progressivement son État de droit au sens technique, indépendamment de toute évolution vers la démocratie et elle reste une dictature. La chercheuse Stéphanie Balme montre que depuis 1978 la rationalisation du droit est poussée en Chine et elle montre aussi la difficulté à parler d'État de droit étant donné le poids de l'appareil policier et aussi le rôle du Parti communiste. Elle estime, en 2010, que l'État de droit sans la démocratie est possible et représente l'objectif de Pékin, ce qui revient à donner à État de droit une définition purement technique et positiviste.
Par ailleurs l'affirmation qu'un État est un État de droit ne suffit pas à affirmer qu'il l'est effectivement. Le cas de la Russie pourrait le montrer. En effet la constitution russe de 1993 énonce dans son Article 1 et son alinéa 1 : « La Fédération de Russie - Russie est un État démocratique, fédéral, un État de droit, ayant une forme républicaine de gouvernement. » Mais plusieurs auteurs et hommes politiques mettent en cause l'existence d'un État de droit, au sens de Rule of Law en Russie. Le Parlement européen considère pour sa part que la Russie ne respecte pas les principes de l'État de droit. Dans une résolution du 10 juin 2015, il considère que « l'état de droit (sic) – l'un des principes fondamentaux de l'Union – implique non seulement le respect de la démocratie et des droits de l'homme, mais aussi du droit international, la garantie d'une justice équitable, ainsi que l'indépendance et l'impartialité du pouvoir judiciaire; que ces conditions ne sont pas remplies en Russie, où les autorités ne garantissent pas l'état de droit (sic) et ne respectent pas les droits fondamentaux et où les droits politiques, les libertés civiles et la liberté des médias se sont détériorées ces dernières années; que des textes législatifs comportant des dispositions ambiguës utilisées pour imposer davantage de restrictions aux opposants et aux acteurs de la société civile ont été adoptés récemment; que l'adoption récente de la loi criminalisant la prétendue "propagande homosexuelle" a débouché sur une recrudescence des violences homophobes et anti LGBTI et des discours haineux, dont les autorités ne se sont pas préoccupées; qu'à la suite de l'annexionillégale de la Crimée, le respect des droits de l'homme, y compris de la liberté d'expression, de réunion et d'association, s'est gravement détérioré dans la péninsule, la communauté tatare de Crimée étant particulièrement touchée[9]. »
La déclaration de l' état d'urgence en France en novembre 2015 pose le problème de sa conformité à l'État de droit. Le président de la section du contention du Conseil d'État, Bernard Stirn considère que les garanties qu'offrent l'état d'urgence permettent de le concilier avec l'État de droit. À l'inverse, les auteurs d'une tribune libre publiée dans le journal communiste L'Humanitéconsidèrent que « l'état d'urgence est étranger à l'État de droit ». Les débats entre les camps politiques vont prendre un aspect concret : par exemple est-il compatible avec l'État de droit que d'interner administrativement des individus fichés S ? L'ancien président de la République Nicolas Sarkozy en août 2016, qui pense à se présenter à la prochaine élection présidentielle, considère que "l'État de droit, par exemple, n'a rien à voir avec les Tables de la Loi de Moïse, gravées sur le mont Sinaï. Qu'y a-t-il de plus évolutif que le droit ?" François Hollande, président de la République, pour sa part invoque, peu après, pour refuser certaines mesures préconisées par la droite et pour répondre à l'ancien président : « la seule voie qui vaille, la seule qui soit efficace, celle de l'État de droit. » Le discours de François Hollande s'intitulait : "Démocratie et terrorisme" et il refuse par exemple de considérer que les "principes constitutionnels", par exemple laprésomption d'innocence, soient considérés comme une "argutie juridique" ce qui est une référence implicite aux propos de son prédécesseur. Il considère qu'il faut refuser "l'état d'exception", car l'adopter « c’est de considérer que puisque nous sommes en guerre il faudrait suspendre l’État de droit aussi longtemps que la menace perdurera. Et pourtant l’histoire – et elle est bien connue – et l’expérience nous enseignent que face à des périls bien plus graves et notamment au XXe siècle, c’est quand la République a tenu bon qu’elle s’est élevée, et c’est quand elle a cédé qu’elle s’est perdue. »
Il apparait donc que la question des mesures à prendre pour lutter contre la violence de l'État islamique ou d'autres groupes terroristes mette en cause les différentes conceptions de l'État de droit dont la définition oscille entre un respect de la hiérarchie des normes et une volonté d'appliquer les principes de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et de textes du même type.